Em recente decisão, o STJ, na relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, ficou determinado que a construtora ou incorporadora não poderá reter os valores pagos pelo promitente comprador em caso de distrato. Disse a recente decisão:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DE DISTRATO.

É abusiva a cláusula de distrato – fixada no contexto de compra e venda imobiliária mediante pagamento em prestações – que estabeleça a possibilidade de a construtora vendedora promover a retenção integral ou a devolução ínfima do valor das parcelas adimplidas pelo consumidor distratante. Isso porque os arts. 53 e 51, IV, do CDC coíbem cláusula de decaimento que determine a retenção de valor integral ou substancial das prestações pagas, por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador. Nesse contexto, o art. 53 dispõe que, nos “contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”. O inciso IV do art. 51, por sua vez, estabelece que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Além disso, o fato de o distrato pressupor um contrato anterior não implica desfiguração da sua natureza contratual. Isso porque, conforme o disposto no art. art. 472 do CC, “o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”, o que implica afirmar que o distrato nada mais é que um novo contrato, distinto ao contrato primitivo. Dessa forma, como em qualquer outro contrato, um instrumento de distrato poderá, eventualmente, ser eivado de vícios, os quais, por sua vez, serão passíveis de revisão em juízo, sobretudo no campo das relações consumeristas. Em outras palavras, as disposições estabelecidas em um instrumento de distrato são, como quaisquer outras disposições contratuais, passíveis de anulação por abusividade. REsp 1.132.943-PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/8/2013.

Desta forma, como já assentada a jurisprudência, há de se fixar limites para que as incorporadoras, mesmo quando o promitente comprador deseje romper o pacto, retenham parcela mínima do valor pago. Tal retenção, como regra, pode conter as despesas com divulgação, comercialização, corretagem e tributos, bem como o pagamento de quantia que corresponda à eventual utilização do imóvel pelo adquirente distratante. Tal texto, da lavra do mesmo ministro, nos mostra que o STJ tolera a retenção de valores administrativos, comerciais e tributários, como também ligados ao uso do imóvel, caso já tenha ocorrido o ‘habite-se’.

De se lembrar que tais valores poderão ser compensados com eventual indenização por danos morais ou materiais, caso tenha existido uma prévia ação visando a pretensão pelo, hoje, comum atraso das obras pelas incorporadoras brasileiras, as quais, desejando não perderem vendas, prometem o que não podem entregar.

Marcelo Alvarez Meirelles

advogado